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对故意杀人罪持异议的辩护词

　　对故意杀人罪持异议的辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　根据法律规定，行通律师事务所接受被告人高某之亲属委托，并征得其本人同意，指派我们担任高某的辩护人。通过查阅卷宗材料、会见被告人及参加庭审，辩护人对公诉机关指控被告人高某犯故意杀人罪持异议，并认为应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。现根据本案事实及有关法律规定发表如下辩护意见：

　　一、公诉机关指控的第一起犯罪中，被告人高某的行为构成聚众斗殴罪，而非故意杀人罪。

　　辩护人对公诉机关指控被告人高某故意杀害小六，应以故意杀人罪追究其刑事责任持有异议，并认为其行为系典型的聚众斗殴犯罪，且高某在此次犯罪中具有法定、酌定从轻、减轻处罚之情节。

　　(一)被告人高某之犯罪性质系典型的聚众斗殴犯罪，而非故意杀人罪。

　　1、被告人高某之行为符合聚众斗殴犯罪的构成要件。

　　依照《刑法》第二百九十二条及《天津市高级人民法院关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要》(津高法[2002]156号)第一条之规定，所谓聚众斗殴系出于逞强争霸、报复泄愤等动机，双方各自纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。据此，本案被告人高某的行为符合聚众斗殴之犯罪构成。

　　1)主观方面，被告人高某具备聚众斗殴之犯罪故意。

　　依照《刑法》第二百九十二条之规定，聚众斗殴罪系故意犯罪，行为人一般出于逞强争霸、报复泄愤之目的而产生殴打他人的故意。本案被告人高某在被告人姜某指使下，正是出于替被告人姜某报复泄愤之目的(被告人姜某因其朋友东子、小陈等人与被害人小六关系密切，而妒恨小六)，指使被告人李某纠集小特、小卫等人殴打被害人小六，其主观上仅有通过“打小六一顿”、“打折小六一条腿”达到逞强争霸、报复泄愤之目的，后由于李某在小陈的阻拦下无法殴打小六，高某才向李某转达了姜某“捅小六两刀”的意思。可见，被告人高某之行为符合聚众斗殴犯罪之主观要件。对此，有被告人高某、李某、小卫等人的供述相佐证。

　　2)被告人高某受被告人姜某指使纠集李某等人殴打小六，符合聚众斗殴犯罪之客观要件。

　　依照《刑法》第二百九十二条及《天津市高级人民法院关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要》(津高法[2002]156号)第一条之规定，聚众斗殴罪的客观方面表现为双方各自纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。本案被告人高某以“打小六一顿”、“打断小六一条腿”的犯罪故意唆使李某、小特、小卫三人“打小六一顿”、“打折小六条腿”，并在被告人姜某、李某的要求下，与被告人姜某一起给李某送刀，以达到报复泄愤之目的，可见其行为完全符合聚众斗殴罪的客观表现。

　　2、虽发生被害人王某死亡之严重后果，但被告人高某并非聚众斗殴犯罪之转化犯。

　　依照《刑法》第二百九十二条第二款之规定，聚众斗殴，致人死亡的，以故意杀人罪定罪处罚。本案被告人李某在聚众斗殴过程中，持刀致被害人小六死亡，其行为无疑转化为故意杀人罪，那么被告人高某的行为是否亦随之转化为故意杀人呢?答案当然是否定的。

　　根据《刑法》第二百九十二条之规定，聚众斗殴的首要分子，既有组织行为，同时又实施了故意杀人行为的，首要分子定故意杀人罪。但对于造成死亡后果的聚众斗殴，首要分子如仅有组织行为，是否也定故意杀人罪，《刑法》则未明确规定。但根据《天津市高级人民法院关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要》(津高法 [2002]156号)第三条：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，对直接加害人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。不能查清直接加害人但可以分清共同行为人的，对共同行为人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，在量刑时应区分其各自地位、作用大小。既不能查清直接加害人，又不能分清共同行为人的，对加害方首要分子以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚，但判处死刑立即执行要特别慎重”。可见，聚众斗殴致人死亡的，对直接加害人应以故意杀人罪定罪处罚，只有不能查清直接加害人，又不能分清共同行为人时，对加害方首要分子方以故意杀人罪定罪处罚。本案虽属聚众斗殴致人死亡的案件，但完全可以明确被告人李某系直接加害人，亦能分清共同行为人系小特、小卫，而被告人高某仅有组织行为，并无实行行为，故对被告人高某不应以故意杀人罪定罪处罚，而应以聚众斗殴罪定罪处罚。

　　(二)被告人高某不具备故意杀人罪的主观要件。

　　依《刑法》第232条之规定，故意杀人罪之犯罪故意有直接故意和间接故意之分。持直接故意者对犯罪行为的危害结果积极追求，而持间接故意者对危害结果的发生持放任的态度，即行为人虽不追求这种结果，但也不排斥、不反对、对其发生听之任之，这种结果发生与否，均不违背行为人主观意愿。

　　本案被告人高某之行为是否构成故意杀人罪的关键亦在于其对被害人小六死亡之后果是否希望或放任。根据本案证据材料，被告人高某显然对小六死亡之后果并非希望并积极追求，那么其是否放任被害人小六的死亡就是本案争议的焦点。从被告人高某在本案中作用、案发前被告人高某和受害人的关系、案件发生的起因及被告人在案发后的表现及心理反映等客观存在的事实综合分析，得出结论：被告人高某不具备放任被害人死亡的间接故意。

　　1、从被告人高某在本案中的作用分析，被告人高某未有放任被害人死亡之犯罪故意。

　　本案被告人高某并未直接对被害人小六实施殴打行为，其在本案中的作用仅限于：受被告人姜某指使通知被告人李某前去殴打被害人小六，及应被告人姜某、李某之要求，与被告人姜某一起将刀送给李某,然这些行为并不意味着被告人高某放任被害人死亡。

　　1)关于被告人高某通知被告人李某殴打被害人小六。

　　根据被告人高某、李某、小卫等人供述，在送刀给李某之前,被告人高某受被告人姜某指使通知被告人李某“去打小六一顿”、“打折小六一条腿”。可见，被告人高某仅仅希望殴打被害人王某一顿，并未有放任被害人死亡的意思表露。

　　2)关于被告人高某与姜某给被告人李某送刀的行为。

　　根据被告人高某、李某、小卫、小特及被告人姜某之供述,因小陈阻拦被告人李某殴打小六,被告人姜某遂指示被告人高某通知李某“找机会给小六来两刀得了”、“捅小六两刀就跑”,并让被告人高某问李某“带刀了没有?”,在得知被告人李某没有带刀后, 姜某当即表示“我有,让他们等会,给送刀过去”(被告人高某供述,卷四第111页),而被告人李某亦要求被告人高某送把刀过来(见被告人小卫供述卷四第 166、169、180页;被告人小特供述卷一第67、69、79、81页)。

　　可见,从被告人高某给李某送刀的原因分析，被告人高某是基于被告人姜某及被告人李某的要求送刀给李某，而其犯罪故意并未因送刀行为发生变化，仍然在于“打王某一顿”，不能仅凭“送刀行为”认定被告人高某具有希望或放任被害人死亡的犯罪故意。

　　2、从被告人高某与被害人小六的关系分析，被告人高某并无放任小六死亡之故意。

　　被告人高某与被害人小六之间的关系如何，对于认定被告人高某主观上是否有剥夺被害人小六生命之故意起到关键作用。对于二者关系，被告人高某、李某及证人小李、小丽均有谈及：

　　1)被告人高某：我和小六从小学起就认识，他叫小六，平时我们没有来往，只是见面就打声招呼，我和小六之间没有任何恩怨(见卷二第41页);

　　2)被告人李某：问：小六和地主、友子有矛盾吗?答：小六可能和友子有矛盾，具体什么事不清楚”;

　　3)证人小李证实：“他们原来就认识，之间也没有什么矛盾”(见卷二第105页)、“地主和小六关系一直都不错，没有任何过节”(见小李证言);

　　4)证人小丽证实：“高某跟小六还是朋友，小六跟高某没有过节”(见小丽证言)。

　　可见被告人高某与被害人小六之间系朋友关系，从未有任何恩怨，那么被告人高某何至于产生放任小六死亡的故意呢?

　　3、从案件起因分析，被告人高某并无放任被害人死亡的犯罪动机。

　　根据被告人高某、李某、姜某等人供述，本案起因在于被告人姜某妒恨被害人小六与东子、小陈关系密切，并蓄谋报复(公诉人在起诉书中亦对此予以确认)。可见，真正想伤害被害人的是被告人姜某，而被告人高某与被害人小六素无恩怨，其因“从来和姜某一起玩，吃喝花钱都花他的”，且“友子是大哥，地主他们不敢不听他的”(证人小李语)，故不得不接受被告人姜某指使，替他传话给被告人李某“去打小六一顿”、“打折小六一条腿”、“捅小六两刀”，可见促使被告人高某参与犯罪的动机在于给“友子二哥”帮忙，这一犯罪动机不足以使被告人产生放任被害人死亡的犯罪故意。

　　4、从犯罪目的分析，被告人高某并无希望或放任被害人小六死亡的故意。

　　犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到的危害结果，根据被告人高某、李某、小卫、小特等人供述，被告人姜某因忌恨小六而指使被告人高某通知李某等人殴打被害人小六时，被告人高某在主观上仅有“打小六一顿”、“打折小六一条腿”的故意，在被告人姜某说“打折小六的腿”时，其还说“教训教训得了”(证人小丽证言)，可见被告人高某之犯罪目的仅为“教训”小六，其仅有伤害小六的犯罪故意，并无放任小六死亡的故意。

　　5、小六之死出乎被告人高某意料，亦违背其主观意愿。

　　根据被告人高某之供述，及证人彭某某、小陈的证言，被告人高某在得知小六伤势严重后立即赶往宁河县医院查看，可见其极为关心被害人小六的伤势。得知小六死亡的消息后，高某“当时就傻了”、“很害怕”(被告人高某语，见卷四第122页、第122页)，可见被告人高某对于被害人小六死亡之后果既未积极追求，亦未放任，被害人小六死亡之后果出乎被告人高某意料，也违背被告人高某之主观意愿。

　　基于上述分析，被告人高某对小六死亡之后果，并非积极追求，亦非放任，且被害人小六死亡之后果完全违背了被告人的主观意愿，故被告人高某不具备故意杀人犯罪的主观要件。

　　(三)被告人李某杀害小六的行为属共同犯罪之过限行为。

　　共同犯罪中的过限行为，又称共同犯罪中的实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的相关理论，每个共同犯罪人承担刑事责任的基础在于：主观上，必须有共同的犯罪故意;在客观上，必须实施共同犯罪行为。因此，每个共同犯罪人的刑事责任都必须以他对实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为与危害结果具有因果关系为前提。缺乏其中任何一个前提，共同犯罪人都不应对其行为承担刑事责任。在出现实行过限的共同犯罪中，实行过限行为的共同犯罪人当然应对其犯罪行为承担刑事责任，而对于未实施过限行为的共同犯罪人来说，由于共同犯罪故意并不包括过限行为，显然不应对过限行为承担刑事责任。

　　根据本案被告人高某、李某、小卫及小特等人供述，本案被告人李某的行为显然超出了共同犯罪的故意，属共同犯罪之过限行为。

　　1、被告人李某故意杀害被害人小六。

　　如前所述，被告人高某仅指使被告人李某“打小六一顿”、“ 打折小六一条腿”、“捅小六两刀”，从未表露出杀害小六的故意。但根据被告人李某及小卫之供述，被告人李某拿刀后产生“用刀杀死小六”之恶意(见卷三第 84页)，且实施了杀人之行为(其在小六倒地后，又捅小六数刀)，可见被告人李某在实施犯罪行为前已产生杀人之主观故意，亦实施了杀人之客观行为。

　　2、被告人李某之行为属共同犯罪之过限行为。

　　本案不论属于聚众斗殴犯罪，还是故意杀人犯罪，均系一般纠合性共同犯罪，各被告人应具有共同的犯罪故意。

　　如前所述，本案被告人高某的犯罪故意仅为指使李某等人“打小六一顿”、“打折小六一条腿”，其自始至终都未有希望或放任被害人死亡之故意，且在得知被害人小六伤势严重后，高某立即赶往医院查看，在被告知被害人小六死亡的消息后，其“当时就傻了”、“很害怕”。可见，被告人高某并不具备故意杀人的主观故意，仅有聚众斗殴的犯罪故意。

　　但被告人李某在殴打王某前就产生了“小六不老实，我就捅死他”之犯罪故意，并将被告人姜某及高某的送刀行为曲解为“我就明白了他的意思是要用刀杀死小六”，且实施了杀害小六的行为,其“用右手正握着刀捅了那个男的两刀，那男的倒地后，又反握着刀朝那男的捅了几刀”(见被告人小特供述,卷一80页)。

　　可见，被告人李某的行为已经超出了聚众斗殴的共同故意，属共同犯罪之过限行为。由于该过限行为超出了共同犯罪故意的范围，则被告人高某对过限行为不具有罪过，因此被告人李某的过限行为与被告人高某实施的犯罪行为之间不存在因果关系，被告人高某也就不具备对被告人李某之过限行为承担刑事责任的法律依据。

　　虽然我国现行《刑法》对于实行过限没有明文规定，但是根据刑法中个人责任原则，即过限行为的刑事责任由实行该行为的犯罪人单独承担。故此次共同犯罪中过限行为的刑事责任由实行该行为的被告人李某单独承担。

　　综上所述，本案显属聚众斗殴犯罪，虽然实际发生了被害人小六死亡之严重后果，然死亡之后果并非被告人高某所追求、所放任，其亦非直接加害人，故被告人高某之犯罪性质不应转化为故意杀人罪。且有证据证实被告人李某的行为属于共同犯罪中的过限行为，应由李某对被害人死亡之后果承担刑事责任，对被告人高某应以聚众斗殴罪定罪处罚，而不应按起诉书所指控的依《刑法》第二百三十二条之规定，以故意杀人罪论处。

　　(四)被告人高某在本案中具有法定、酌定从轻、减轻处罚之情节。

　　1、被告人高某具有自首情节，应依法从轻、减轻处罚。

　　根据《刑法》第六十七条之规定，自首需满足自动投案和如实供述两个要件。通过分析本卷宗材料，辩护人认为被告人高某具备自首情节，应依法从轻或减轻处罚。

　　1)自动投案

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号)(以下简称《解释》)第一条之规定，所谓自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案被告人高某在未被司法机关传讯、未被采取强制措施的情况下，主动于2005年9月14日至某市公安局汉沽分局投案，其行为符合《解释》关于自动投案的要求。

　　2)如实供述犯罪事实。

　　根据《解释》第一条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”构成自首的第二个条件系如实供述自己的罪行，即犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案被告人高某在主动投案后的第二天接受天津市公安局汉沽分局的首次讯问时：“你还有什么问题没有交代吗”，其没有任何犹豫、隐瞒便立即回答“有，我让李某他们去打小六一顿，结果，李某用刀把小六捅死了”，并如实供述了参与此次犯罪的全部经过(见卷四第107页)。可见，被告人高某的行为符合我国刑法关于成立自首需自动投案和如实供述的要求。

　　2、被告人高某在本案中的地位和作用较轻，依法应酌情从轻处罚。

　　被告人高某虽系此次聚众斗殴犯罪组织者之一，但其组织行为系受“友子二哥”指使，且其并未直接实施伤害小六致死的犯罪行为，故其在本案中的地位和作用较轻，依法应酌情从轻处罚。

　　1)被告人高某并非本案犯意的提起者。

　　犯意的提起对于犯罪是否发生起到关键作用，进而影响到各被告人在本案中的地位。本案被告人姜某因其朋友东子、小陈等人与被害人小六关系密切，而妒恨小六并指示被告人高某纠集被告人李某等实施聚众斗殴犯罪。可见，被告人姜某系犯意提起者。此事实有被告人高某、李某、小卫等人供述及证人小李的证言相佐证。

　　2)被告人高某受被告人姜某指派而纠集被告人李某殴打小六。

　　根据被告人高某、李某供述及证人小李证言，高某与小六未有矛盾，故其并无主动伤害小六之动机，其之所以纠集被告人李某殴打小六系受“友子二哥”姜某指派，至于小卫、小特参与实施犯罪，则是受被告人李某纠集。

　　3)被告人姜某提议送刀给李某，并提供涉案刀具。

　　据被告人高某、李某供述，致小六死亡的刀具系被告人姜某提供。但对于谁提出给李某送刀，各被告人供述不一。据被告人高某与李某之供述，被告人姜某指示高某告诉李某“捅小六两刀”，并告诉李某将刀送往清源洗浴中心，而据被告人小卫、小特供述，是被告人李某向高某要刀，并让高某将刀送至案发现场。可见，虽然各被告人供述不一，但可以确定并非被告人高某主动提出要给被告人李某送刀。

　　4)被害人小六的行踪系被告人姜某提供。

　　被害人行踪对于案件能否发生起到决定性的作用，而本案被害人的行踪系被告姜某提供。其先告诉被告人高某“小六回来了，在今生今世”，随后又告诉被告人高某及李某“小六在桃源洗浴中心”。

　　5)被告人高某并未直接实施加害行为

　　根据被告人高某、李某、小卫、小特等人之供述，被告人高某仅受姜某指派而纠集被告人李某等人实施犯罪，其自身并未直接实施加害小六的行为。

　　6)案发后，被告人姜某组织李某等人潜逃

　　根据被告人高某及被告人李某供述，被告人姜某安排被告人李某、小特逃往唐山，并先后两次给予被告人李某约1400元现金。

　　3、被告人高某实施此次犯罪时，刚满18周岁。

　　某人民检察院第二分院起诉书载明被告人高某于1986年10月9日出生，而被告人高某参与此次犯罪的时间为2005年7月21日。可见，此时被告人刚满 18周岁，其心智发育尚未成熟，社会阅历较为浅薄，其因交友不慎而参与此次犯罪，故辩护人恳请合议庭对被告人高某从轻处罚，以体现我国刑法“教育为主、惩罚为辅”的原则。

　　基于上述分析，本案由被告人姜某提起、策划、指挥，由被告人李某具体实施，被告人高某仅仅起到向李某传达被告人姜某指示的作用，故其在本案中的地位和作用较轻。同时，被告人高某又具备自首情节，故应依法对其从轻、减轻处罚。

　　二、就被告人高某在河北界内参与殴打唐某一案，被告人高某具有法定、酌定从轻、减轻处罚之情节。

　　公诉机关指控：“被告人高某于2004年9月14日凌晨，伙同小苗、陶某某、朱某某、刘某、老李持刀片、镐把等凶器窜至河北省唐山市汉沽钢厂，小苗、陶某某将被害人唐某拽出厂门，被告人高某等六人对唐进行殴打”，辩护人对此没有异议，但认为被告人高某具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节。

　　(一)被告人高某具有法定从轻、减轻处罚情节。

　　1、被告人高某具有自首情节

　　被告人高某于2005年9月14日至河北唐山市公安局汉沽分局投案，并在当天如实交代了其于2004年9月14日在河北唐山汉沽钢厂参与聚众斗殴的犯罪行为。依照《刑法》第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”之规定，被告人高某自动投案，并如实供述在河北界内参与聚众斗殴的犯罪事实，具有自首情节，应对其从轻、减轻处罚。

　　2、被告人高某在河北界内参与聚众斗殴时尚未满18周岁。

　　某人民检察院起诉书载明被告人高某于1986年10月9日出生，而其在河北界内参与聚众斗殴一案发生在2004年9月14日，可见此次犯罪时被告人高某尚未满18周岁，依照《刑法》第十七条：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚 ”之规定，对于被告人高某应该从轻、减轻处罚，以体现我国刑法对未成年人犯罪实施处罚为主、教育为辅的原则。

　　(二)被告人高某在本案中的地位和作用较轻，应酌情从轻处罚。

　　综合分析本案证据材料，辩护人认为被告人高某并非此次犯罪之首要分子，仅为积极参与者，且在本案中的地位和作用较轻。

　　1、被告人高某非犯意提起者。

　　如前所述，犯意的提起决定着犯罪事实能否发生，进而反映各被告人在案件中的地位和作用。根据被告人高某供述及同案犯小苗、老李、陶某某等人供述，小苗因怀疑唐某要打他，而指示陶某某纠集被告人高某等人至某市汉沽钢厂殴打唐某。可见，此次犯罪之犯意提起者系同案犯小苗，被告人高某仅由于朋友义气而参与犯罪。

　　2、作案工具系“耗子”或陶某某提供。

　　而根据被告人高某及同案发小苗、陶某某等人供述，本案作案工具包括镐把、片刀等，均系同案犯陶某某或耗子提供。

　　3、被害人唐某轻微伤之损害后果，并非必然系被告人高某所致。

　　公诉机关指控：“在殴打中，高某持刀片将唐背部砍伤，经法医鉴定被害人唐某为轻微伤”，辩护人对被害人唐某轻微伤之损害后果不持异议，但是认为被害人唐某轻微伤之损害后果并非必然系被告人高某所致。

　　据宁河县医院诊断证明书，被害人唐某所受损伤包括：左背部切割伤7CM，左前臂切割伤合并尺侧伸腕肌断裂7CM，左腕部皮裂伤1CM，经河北省唐山市法医门诊鉴定为轻微伤。而根据被告人高某供述及证人唐某、王某某、陈某某、小苗、陶某某、朱某某、刘某、老李之证言，案发时被告人高某、同案犯陶某某、朱某某、刘某、老李等人均曾持刀追砍唐某，那么唐某到底是被谁砍伤的根本无法确定。即便勉强认定被害人背部伤系被告人高某所为，但唐某轻微伤之后果系上述三处伤势共同导致，故认定被害人唐某轻微伤之损害后果系被告人高某所致，证据不足，不应予以认定。

　　三、被告人高某认罪、悔罪，依法应酌情从轻处罚。

　　投案后，被告人高某始终抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己了自己的全部犯罪事实。根据讯问笔录，我们也可以发现，被告人在接受讯问时，也是积极、主动地交待案件的全部经过，没有丝毫隐瞒。在今天的庭审中，被告人又当庭表示认罪，且几乎未作任何辩解。辩护人恳请合议庭根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》【法发[2003]6号】第九条“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚” 之规定，对被告人高某酌情予以从轻处罚，以体现2006年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》所提出的宽严相济的刑事司法政策。

　　综上，辩护人认为被告人高某的罪行固然为法律难容，理应惩罚，但毕竟惩罚并非目的，适用刑罚是为了改造犯罪。本案被告人高某自动投案，并如实供述犯罪行为，认罪悔罪态度极好，故辩护人恳请合议庭从惩罚与宽大的相结合的刑事政策出发，对被告人从轻、减轻处罚，充分发挥刑罚的教育、感化、挽救作用，促使被告人迷途知返，浪子回头。

　　辩护人：

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